【律师实务-投资理财纠纷】金融产品销售的适当性义务判断标准 作者：未知     时间：2020-03-30    来源：互联网

2019年11月, 最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (下称《九民纪要》),其中关于金融消费者纠纷案件专列成章以统一裁判思路,并确定了提供金融服务的卖方机构所应承担的“适当性义务”原则,同时对金融产品发行人、金融产品销售者未尽“适当性义务”而导致金融消费者损失的则要求金融产品发行人、销售者向金融消费者承担赔偿责任。

       根据《九民纪要》第七十二条关于“适当性义务”要求,卖方机构在向金融消费者推介、销售金融产品以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务过程中,“必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者的义务”。在《九民纪要》要求下,卖方机构如何履行“了解客户、了解产品、适当销售”的“适当性义务”,履行程度须达到何种标准才视为完成了“适当性义务”,投资者从何种角度主张卖方机构未能履行“适当性义务”,已经引起业内的广泛关注和探讨。本文针对《九民纪要》发布后的几起案例,提炼和总结了当前司法认定卖方机构违反“适当性义务”的具体表现与形式,以期给予争议解决当事人更加直观的救济途径。

一、卖方机构未对金融产品尽职调查并审慎评估风险等级

在浙江省永康市人民法院审理的胡胜利与中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案中,案涉基金合同约定“本基金全部基金资产用于受让上海能平实业有限公司持有的对中能源公司的电子商业承兑汇票的受益权”,浙江证监局于2018年9月26日下发《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》,内容为“中大期货有限公司在代销宇艾公司发行的产品的过程中,未对部分产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实,违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定”。

永康法院认为,因案涉基金对应的商业承兑汇票的出票人涉及重大诉讼,但基金销售机构未进行调查核实,也未审慎评估案涉基金风险等级,更没有将上述信息披露给投资者,该行为直接影响了投资者的投资决策以及最终投资结果,违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条规定,于2019年12月3日作出民事判决,判决中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司赔偿胡胜利投资本金损失。

从本案判决可见,金融产品底层资产的重要信息属于卖方机构的尽职调查范围,影响底层资产的交易结构以及交易风险的信息,卖方机构均有义务予以充分注意,并纳入产品风险评级范围。本案中,案涉基金项下的基金资产系用于受让中能源公司的电子商业承兑汇票的受益权,中能源公司所涉及的19.56亿元的未决诉讼,将对该收益权最终能否实现构成重大风险因素,从未也对基金产品的流动性、收益率等构成重大影响,但代销机构并未对该事项进行调查核实,构成“适当性义务”的违反。

对金融产品尽职调查的范围究竟如何,可以从《证券期货投资者适当性管理办法》中寻求线索。

《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条规定:“经营机构代销其他机构发行的产品或者提供相关服务,应当在合同中约定要求委托方提供的信息,包括本办法第十六条、第十七条规定的产品或者服务分级考虑因素等,自行对该信息进行调查核实,并履行投资者评估、适当性匹配等适当性义务。委托方不提供规定的信息、提供信息不完整的,经营机构应当拒绝代销产品或者提供服务”。

代销机构除了核实第十六条规定的产品的流动性、杠杆情况、结构复杂性、投资方向等基本信息外,尤其应注重核实第十七条规定的涉及审慎评估等级的风险因素,如“(一) 存在本金损失的可能性,因杠杆交易等因素容易导致本金大部分或者全部损失的产品或者服务;(二)产品或者服务的流动变现能力,因无公开交易市场、参与投资者少等因素导致难以在短期内以合理价格顺利变现的产品或者服务;(三)产品或者服务的可理解性,因结构复杂、不易估值等因素导致普通人难以理解其条款和特征的产品或者服务”等。如遗漏对上述任何重要信息核实的,则意味着卖方机构存在未达到“适当性义务”的履行标准的可能。

本案同时也提示我们,代销机构在代销基金产品时,不应完全依赖于基金管理人划定的产品风险等级,而是应自行核实基金产品风险等级所涉因素然后再审慎评估风险等级。

另外,笔者也注意到该案法院判决中同时认为代销机构也未能及时将该等重大风险信息告知投资者,也违反了代销机构应履行的适当性义务。我们认为从中可以从衍生出如下理解,即便销售机构已经对产品进行尽职调查并审慎评估风险等级,但该等重大事项也应该披露给投资者,便于投资者充分考虑投资风险后作出自我决策,故如果涉及基金产品底层资产的重大风险因素未能在销售当时告知消费者的,同样可能被判定为违反了适当性义务的履行。

二、销售人员明示或暗示基金产品保本保收益

在前案民事判决中,代销机构的销售人员在销售过程中还存在违规承诺保本保收益的情节,法院审理查明,基金销售机构通过员工微信群发布案涉基金产品宣传口径存在固定年化收益的表述,其销售人员在推介、销售基金产品过程中,亦存在固定收益年化7.6%的表述,法院认为该表述含有向投资者传达保收益的意思,对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导进而购买基金产品,违反了适当推介义务,违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第二项规定。

违规承诺保本保收益因违反了投资者对金融产品的风险自担的本质特征,会引发基金合同效力之争,并有名为基金合同实为借贷之嫌。

针对比较明确的保本保收益承诺问题,投资者可以以合同无效或者要求撤销合同来主张权利。但对于合同无效或者可撤销的司法认定相对严格,对投资者而言也负有较高的举证责任,笔者认为对于某些隐晦的保本保收益承诺行为,本案从违反适当性义务角度给出了另外的救济途径。

该案中,代销机构内部销售群里曾有过“固收理财产品,年化收益7.6%”的表述,销售人员事后自认向投资者表示过固定收益年化7.6%。法院系根据相应情节从司法上认定销售人员的表述含有传达保收益的意思表示。《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第二项规定,禁止经营机构进行下列销售产品或者提供服务的活动:(二)投资者就不确定事项提供确定性的判断,或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的意见。销售人员传递的“保收益”的意思表示对于没有专业知识的普通投资者极易早成误导从而购买金融产品,故其行为违反了适当性推介的义务。

我们同时注意到,2016年《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》也列举了违规承诺的几种具体形式和表现:(一)资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益以内涵的表述,如零风险、收益有保障、本金无忧等;(二)资产管理计划名称中含有“保本”字样;(三)与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件,直接或间接承诺保本保收收益:(四)向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益。从该规定可见,本案销售人员的行为也违反了前述第(四)项的规定,投资者在主张销售人员的违规保本收益行为时,也可以将依据该规定予以主张作为买方机构违反适当性义务的依据之一。

三、卖方机构未能以金融消费者能理解的标准履行告知说明义务

在北京市第二中级人民法院于2019年12月31日作出的王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷二审判决中,法院给出了判断卖方机构履行告知说明义务的具体判断标准。

法院认为,“卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险'等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持”。而且,“工商银行龙潭支行对王会兰作出的风险承受能力的评估虽为平衡型,但案涉金融产品相关合同中显示的风险等级并非均为低风险,且工商银行龙潭支行亦未证实该产品的购买与王会兰的自身情况及自身意愿达到充分适当匹配的程度”,而工商银行龙潭支行未能向一、二审法院提供在其客服人员向在推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王会兰如实说明了金融产品和服务的重要内容,特别是对投资风险进行充分揭示并得到王会兰本人对上述认知的确认。最终法院判定销售机构承担举证不能的法律后果。

本案的二审法院在征得双方当事人同意下,采取了“百姓评理团”方式开庭审理本案,来自社会各界的7名公众代表共同参与庭审观摩,随后向合议庭提供了其单独形成的评议意见作为合议庭对本案相关事实争议问题及法律适用最终裁量之参考。裁判文书说理部分详尽到位,对此类案件而言应具有较大参考意义。

该案例中,因为“工商银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等”故判定工商银行龙潭支行应当承担举证不能的法律后果。但在导致损失的过错责任认定以及因果关系上,法院同时认为投资者王会兰在签署代理业务申请书、风险揭示书等文件时亦负有应对文件内容予以充分审视的义务,王会兰本人有过投资理财经验,属于有一定投资认知水平的完全民事行为能力人,另考虑到亏损是因为金融市场变化与波动所致,因此法院最终判定王会兰自身应承担70%损失,工商银行龙潭支行承担30%损失。

该案例对《九民纪要》适当性义务的三个核心内容,即了解客户、了解产品、适当销售做了充分阐释,换言之,也给出了判断卖方机构在推介、销售金融产品过程中履行告知义务的具体判断标准。即“人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”,因为“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键”。卖方机构应做到三个方面才可被视为履行了“适当性告知义务”:(一)做到充分了解投资者基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;(二)应详尽地向投资者说明金融产品的重要内容:(三)对投资风险进行充分揭示。

根据该案事实,这三个方面不仅仅是通过风险测评问卷对投资者的基本情况、财产状况、风险承受能力进行测评,以及通过投资者签署风险告知书即完成卖方机构的适当性义务,风险测评问卷以及风险告知书截止目前为止仍是卖方机构履行义务的重要形式和载体,但这个案例告诉我们,仅有这两个载体已经不能说明卖方机构履行了适当性义务,而是要对投资者的状况进行充分的了解,对金融产品本身的投资方向、投资期限、以及投资风险进行全面的最大限度的揭示和告知,以使得普通投资者能以其自身的理解能力意识到金融产品可能出现的投资风险,亦即“金融消费者能理解的主观标准”来认识到金融产品的风险。

这个案件的最终判断,给卖方机构提出了更高的“适当性义务”标准,形式要件的满足不能完全说明卖方机构已经履行“适当性义务”,还要在实质要件上查看是否已经使得投资者理解并知晓金融产品的情况与风险。

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