【理论探讨-合同纠纷】涉及诈骗的借款合同效力问题 作者：未知     时间：2018-10-15    来源：互联网

犯罪行为人为非法占有他人财产，而虚构借款事由骗得出借人提供借款并骗得保证人提供担保的刑事案件大量存在。

案发后，尽管出借人与保证人均已被生效刑事判决认定为受害人，但由于犯罪行为人所骗财产往往已被其挥霍一空，刑事判决中“责令退赔”的判决内容根本无法得到执行，以致出借人常常另行单独提起民事诉讼，要求保证人承担连带保证责任。就此类保证合同纠纷，双方当事人最大的争议往往是案涉“借款合同”到底是“无效合同”还是“可撤销合同”。

如为无效合同，则担保合同因主合同无效而无效，在此情形下若担保人无过错，则不承担民事责任；若担保人有过错，则承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

如为可撤销合同，则由于是否请求撤销该合同的权利完全属于出借人，而此时出借人基于自身利益考量，显然不可能请求撤销，而是会毫不犹豫的主张该借款合同有效，并进而主张担保合同有效，要求保证人承担连带保证责任。

 

一、涉及诈骗的借款合同效力的司法观点

司法实务中，对于涉及诈骗的借款合同争议较大，裁判观点并不一致，认为合同无效、合同可撤销的兼而有之。这在最高法院和地方各级法院审理的案例中均有鲜明的反映。

1 . 认定涉及诈骗的借款合同无效

在最高人民法院审理的“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷”一案中，法官认为：

签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，原审判决根据上述规定认定本案所涉基本授信合同及相关贷款合同系以合法的形式掩盖非法目的，上述合同无效并无不妥，本院予以维持。

该案作为公报案例，刊登在《最高人民法院公报》2009年第11期上。与此案类似的，还有江苏南通市中级人民法院审理的“江苏如东融兴村镇银行有限责任公司与周新基等金融借款合同纠纷”一案。

此外，还有法院虽然判定涉及诈骗犯罪的借款合同无效，但法律依据却有所不同。在浙江省杭州市江干区人民法院审理的“王某诉刘某等民间借贷纠纷”一案中，法院认为:

刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系法律所禁止，故依据《合同法》第52条第5项之规定，案涉抵押借款合同关系因违反法律的强制性规定而应认定无效。

类似的还有吉林省高级人民法院审理的“湛江某企业有限公司与杨某军借款合同纠纷案”，同样以该合同违反《合同法》第52条第五项规定为由而认定该合同无效。

2 . 认定涉及诈骗的借款合同仅属可撤销合同

在最高人民法院审理的“重庆市九龙坡区华岩农村信用合作社与重庆大鹏实业发展公司借款合同纠纷案”中，法院认为：

同一行为在刑事上认定是‘诈骗犯罪’，在民事上却只有‘欺诈行为’的概念。因此根据《合同法》第五十四条第二款的规定，合同存在欺诈行为属于可撤销合同，被欺诈的一方若不行使撤销权，则该合同就是有效的。

最高法院在审理另一起案件的时候，也采用了类似的观点，认为当法定代表人作出欺诈行为并被法院认定为诈骗犯罪时，公司与相对人之间订立的民事合同并不当然无效，而是使合同具有可撤销事由。

司法实践的观点鲜明的分成上述两派，即便是最高人民法院也没有形成一致意见。

2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，该规定第13条虽明确“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”然而，由于《合同法》第52条所规定的各项无效情形各自所涵盖的范围本身就难以清晰界定，故类似争议也并未因上述司法解释的出台而停止。

 

二、认定涉及诈骗的借款合同属可撤销合同之观点明显有失偏颇

通过分析相关案例不难发现，无论是最高法院还是地方法院，在认定涉及诈骗的借款合同属于可撤销合同时，都有一个关键性的论述，即认为刑事犯罪中的诈骗行为只是欺诈行为这一民事行为的程度加重，这两种行为在本质上是相同的。因此，既然是欺诈，就应按照《合同法》第54条第二款的规定将涉及诈骗的借款合同直接认定为可撤销合同，而不能认定为无效合同。

笔者认为，上述观点的疏漏在于，仅仅是简单地将诈骗等同于一般的民事欺诈，并直接对号入座适用了《合同法》第54条第二款之规定，但是，却没有同时关注到严重的欺诈所具有的意思表示完全虚假的特征，从而忽视了诈骗可能导致合同无效的问题。换言之，上述观点并没有充分考虑欺诈的不同形态，且仅仅只是站在受欺诈者的角度考虑问题，有失偏颇。

1 . 当合同既符合无效合同的特征又符合可撤销合同的特征时，应直接认定为无效合同，而不能仅关注其可撤销因素而忽视了其无效因素

譬如，自然人甲欺骗某建设单位的负责人，声称如果由自己承包该建设项目的施工业务，就可以利用自己与当地规划局局长的特殊关系，帮助其摆平项目不符合规划的问题。为此，该建设单位遂与之签订了《建设工程施工合同》。就该施工合同，显然不能因为存在自然人甲欺诈对方的情形而忽视了自然人不具有施工资质的问题，从而简单认定系可撤销合同。

基于诈骗所签订借款合同，虽从外观来看也符合《合同法》第54条第二款所规定的欺诈特征，但由于诈骗本身已意味着行为人根本无任何与对方交易的真实意思，从“虚伪的意思表示自始无效”的角度看，诈骗本身已意味着该合同具备了无效因素。

2 . 由于诈骗行为人根本不具有与对方进行交易的真实意思，倘若将此类借款合同认定为可撤销合同而赋予受害人可单方选择合同有效与否的权利，则无异于鼓励受害人反过来将自己的意志强加给加害人——这同样违反了法律的规定

欺诈活动按其包含的虚假信息成分多寡，大致可分为略微掺假型、半真半假型、完全虚假型三类。

从行为人的主观心态来看，略微掺假型的行为人所基于的心态基本上均是基于一种渴望与对方交易的心态；半真半假型的行为人所基于的心态也姑且还可以认为保留有部分希望与对方交易的心态；而完全虚假型的行为人所基于的心态则是根本不存在任何希望与对方交易的心态，所拥有的仅仅只不过是非法获取利益的心态罢了。

针对略微掺假型和半真半假型欺诈，合同法赋予对方当事人也就是受害人选择权，从根本上讲并不会严重违背双方的意志。

而行为人的合同行为一旦被认定为诈骗，就已从根本上否定了犯罪行为人拥有与对方交易的真实意愿，此时若仍然允许受害人单方强令借款合同发生效力，则无异于是在纵容受害人反过来将自己的意志强加给加害人——尽管这种纵容，多少迎合了民众“惩恶扬善”的朴素观念，但却明显违反了《合同法》总则所规定的自愿原则。

3 . 若以诈骗仅仅属于《合同法》第54条第二款所规定的欺诈情形，而认定双方所签订的借款合同是可撤销合同，则极有可能导致受害人最终反而变成受益人，且极易造成多个受害人之间的利益失衡

在诈骗所涉借款存在其他连带担保人的情形之下，依照生效刑事判决被告人应就受害人的损失进行退赔。此种损失，显然不可能包括借款合同所约定的高额利息，以及出借人为主张债权而支付的律师费等费用。

如若案涉借款合同为可撤销合同，待刑事判决生效后，受害人却不仅可以直接要求担保人全额代偿本金，还可以要求担保人支付高额利息与律师费。这岂不是明显导致担保人须承担的责任反而大过“借款人”么？更进一步，如若担保人有代偿能力，本作为受害人的出借人岂不是还极有可能因此而获得全部高额利息，变成受益人。这样的处理结果，显然不符合刑事判决将出借人和担保人均认定为受害人的初衷，明显导致同为受害人的出借人与担保人利益严重失衡。

 

三、诈骗所涉借款合同不属于可撤销合同的逻辑基础

依照合同法，合同的订立采用要约与承诺方式。而无论要约还是承诺，均不过是一种意思表示而已。即便这种意思表示的内容虚假，或内容违反法律的禁止性规定，只要从形式上看两者形成了一致，合同即宣告成立。

基于诈骗所签订的借款合同，诈骗行为人所发出的要约意思表示内容完全虚假；相对人受诈骗行为人欺骗，所作出承诺意思表示内容虽非虚假，但却不真实。

单从诈骗行为人所发出的要约来看，该要约明显属于以“借款”的合法形式掩盖其“诈骗”的非法目的，且诈骗显然系法律明令禁止，虽然要约作为一种意思表示只是民事法律行为的构成要素，但参照民事法律行为的无效规定，该要约明显属于一种“无效”的情形。

基于诈骗行为人之要约本身即具有无效的属性，故即便相对人的承诺并不具有无效因素，该种情形下所成立的合同也显然只能是无效合同。

另外，从法律关于受欺诈方的救济规则变化来看，《民法总则》已拋弃了《合同法》关于受欺诈方有权请求变更合同之规定，仅保留有权请求撤销之规定。究其根本无非是因为：

“一旦有了变更权这种具有形成权性质的权利，即意味着，变更权人单方的意思表示可以变动双方法律关系，本来是为了匡正在当事人之间已经失衡的利益，却将另一方当事人的命运交给了享有变更权的一方来决定，显然有矫枉过正之嫌。如何保证变更权人在行使自己的变更权时，不会对于另一方的利益造成损害？不能因为要保护意思表示不真实、不自由的一方当事人，就认为另一方当事人的自由意志完全不值得尊重”。［5］

基于上述原因，法律关于可撤销之规定，本质上无非仅仅是允许受欺诈方可请求法庭准许其撒销自己先前所作出的不真实的意思表示而已，故并不会触及另一方的意志，更不会变更对方当事人所实施的要约或承诺的单方意思表示的性质。故可撤销合同之权利人放弃其撤销权使相关合同成为有效合同之行为，无非是在对合同的缺陷进行单方修补。

也正是由于无论受欺诈方是否行使其撤销权，都不能改变相对方所实施的要约或承诺这种单方意思表示的性质，故显然不宜将涉及诈骗的这种永远无法通过单方修补即可消除合意缺陷的合同，定性为效力待定合同。

 

四、如何妥善区分不同犯罪情形下借贷合同的效力

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条既然规定借款人的借贷行为经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。也就意味着，某些犯罪情形下的借款合同可能是有效的；某些犯罪情形下的借款合同可能是可撤销的；某些犯罪情形下的借款合同可能是无效的。那么如何妥当区分不同情形下的借贷合同效力呢？

正如前文所言，由于《合同法》第52条所规定的五项无效情形各自所涵盖的范围本身就难以清晰界定，并且，民事活动中往往又存在既符合无效合同特征，同时又符合可撤销合同特征的复杂情形，以致实难轻易分辨不同犯罪情形下借贷合同的效力。

本文认为，以犯罪涉及的罪名作为参考，对“借贷合意”的形成过程进行审查，并以此作为合同效力的区分手段，可相对容易判断犯罪所涉借款合同的效力。

1 . 借款人的借贷行为构成犯罪，所涉及的罪名一般有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪等

从上述罪名的主客观方面进行考察，不难发现基本上分属于如下三类：

行为人完全基于真实的借款意愿，仅仅因为其大范围的借款活动扰乱了国家金融秩序，而被认定构成犯罪。典型如非法吸收公众存款罪。

行为人完全基于真实的借款意愿，但为满足出借人的资信、用途等要求，伪造资信信息或虚构用途骗取出借人出借款项，而被认定构成犯罪。典型如骗取贷款罪。

行为人完全基于非法占有的故意，虚构借款意愿骗取出借人财产，而被认定构成犯罪。典型如诈骗罪。

2  . 从“借贷合意”的形成过程来看，不同类型的犯罪，双方当事人的合意形成程度不同

对于前述第1类犯罪，因借贷双方具有真实的借贷合意，故应认定为有效合同。如行为人在借款过程中，为获得借款而同时虚构了足以影响出借人出借决策的事由的，则宜认定为可撤销合同。

对于前述第2类犯罪，行为人虽有伪造资信信息或虚构用途的情节，但其本质上仍基于“借款”的意愿，相对方受其欺诈所作出的出借意思表示虽有意思上的瑕疵，但可通过其事后放弃撤销得以补正，故可认定此类合同属可撤销合同。

对于前述第3类犯罪，因借贷双方自始不能形成真实的借贷合意，故应认定为无效合同。

以真实的借贷合意形成与否，作为分辨不同犯罪情形下借贷合同效力的参考尺度，亦可较好的解释一些极端情形下的“借款合同”效力问题。

譬如抢劫过程中，嚣张的劫匪拿着枪向受害人表示要“借点钱花花”，受害人惊恐之下“点头应允”。就此类情形，如以“抢劫只不过是更为严重的胁迫”而认定双方之间已经建立了可撤销的借款合同关系，就显得非常的荒谬和迂腐。相反，若以双方之间并未形成真实的借贷合意而直接否定该合同的效力，则逻辑将顺畅不少。

   

五、结语

在诈骗过程中签订的借款合同，因民刑交叉，涉及到民法和刑法上的不同概念，难以轻易认定其合同效力。

本文尝试跳出《合同法》第52条的具体规定，就相关借款合同的效力区分提供新的思路，得出涉及诈骗的借款合同无效这一观点，并就其他犯罪所涉借款合同的效力判断提供参考路径，以期在刑事法律效果和民事法律效果上实现和谐。

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