【案例分析-合同纠纷】银行和借款人擅自将贷款以新还旧,不知情的担保人可否主张免除担保责任? 作者：未知     时间：2019-05-13    来源：互联网

案情简介

2005年7月29日，农行博州分行下属的阿拉山口支行与天任公司签订了两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。约定：借款种类为短期流动资金；借款用途为解付信用证。同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额保证合同》，约定为上述债务提供保证担保，在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订《最高额抵押合同》。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《房产抵押合同》，作为新诚基公司贷款的保证。上述两份合同抵押物均为红山路8号房产，已办理抵押登记。另查明，新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目。2007年3月17日，农行阿拉山口支行向天任公司发出《债务逾期催收通知书》，要求天任公司偿还上述两笔借款，天任公司于当日签收该通知书。一审：原告农行阿拉山口支行起诉被告天任公司，诉请偿还借款本息，并要求抵押人新诚基公司承担担保责任。博尔塔拉蒙古自治州中院判决支持原告诉请。二审：抵押人新诚基公司不服一审判决，提起上诉。称不应为案涉借款承担担保责任。新疆省高院认为案涉借款用于借新还旧，没有证据证明担保人对此知情，故判决抵押人新诚基公司不应承担担保责任。再审：农行博州分行不服二审判决申请再审，诉称案涉抵押合同有效，抵押人应承担担保责任。最高法院提审本案，认为案涉借款属借新还旧，没有证据证明抵押人新诚基公司对此知情，故参照《担保法解释》第三十九条，判决维持二审判决。

法院观点

最高法院认为：“本案再审争议的焦点问题是新诚基公司是否应以抵押财产在800万元最高限额内对农行博州分行承担担保责任。

根据查明的事实，农行博州分行下属的阿拉山口支行与新诚基公司先后于2005年7月29日、8月初、8月8日签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》和《房产抵押合同》共计三份担保合同。《最高额保证合同》中约定“在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。”2005年8月8日，新诚基公司将红山路8号的房产在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，故《最高额保证合同》约定的解除条件已经成就，《最高额保证合同》自此自动解除。《房产抵押合同》约定新诚基公司为贷款而向农行阿拉山口支行提供抵押，但事实上新诚基公司与农行阿拉山口支行之间并未发生任何贷款项目，即抵押担保的主债权并未成立，根据抵押合同的从属性原则，《房产抵押合同》亦不成立。《最高额抵押合同》系新诚基公司与农行阿拉山口支行之间的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，故《最高额抵押合同》合法有效，是认定新诚基公司与农行阿拉山口支行之间担保法律关系的依据。

《最高额抵押合同》约定：抵押人新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行处办理约定的各类业务形成的债务在最高额800万元以内提供担保。在抵押期间内，天任公司与农行阿拉山口支行之间共计发生了两笔借款业务，即在2005年7月29日，天任公司分别向农行阿拉山口支行借款500万元和284万元。天任公司借款的用途表述为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。

从时间上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天任公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。

《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。

综上，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决。本判决为终审判决。”

律师意见

1、本案银行败诉的原因是未能证明抵押人知晓借款被用于借新还旧的事实。从最高法院认定的事实看，案涉抵押合同的成立时间晚于抵押合同，并非同日签订。同时，庭审中银行自认未向抵押人提供、出示借款合同。因此在没有其他证据的情况下，根据合同的相对性原则抵押人无从知晓借款人和银行之间达成的有关改变借款用途的合意。抵押人限定借款人借款用途的根本目的是为了限制担保责任的范围，明确抵押人只在借款人符合约定的使用范围内承担责任。未经抵押人同意，银行和借款人擅自约定将新贷款用于偿还旧贷款的，应当认定该种行为超出了抵押人提供担保时的预期，抵押人可据此主张免除担保责任。《担保法解释》第三十九条虽是针对保证担保情形，但基于保证担保和抵押担保的制度价值和效果上的相似性，抵押担保情形可参照该条解释适用。

2、为了避免银行无从证明的不利局面，银行应注意几个要点：（1）不要轻易同意借款人改变借款用途的要求；（2）如需变更应同步征得担保人的同意，并签署变更协议或者重新订立抵押合同，留存相应的文件材料；（3）如变更借款用途后回款风险可能增加的，应要求借款人增加担保人或者担保财产；（4）签订抵押合同时应向抵押人出示借款合同，抵押合同应写明为哪一份借款合同（一般写明借款合同编号）提供担保。

3、最高法院对本案的判决具有重要的参考意义。本案判决书末尾写到“本院经审判委员会讨论，根据……判决如下”， 根据《人民法院组织法》第十条规定，“……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。……各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”以及《最高人民法院审判委员会工作规则》等规定，并非所有案件都能由审委会讨论。显然，本案在最高院属于“重大或疑难的案件”。

同时，本案的裁判观点当然也不仅仅是承办法官或合议庭的意见，更是代表了最高法院对这个问题的看法。相应地，即使本案将来不被列入“指导性案例”，在同类案件中，本案下形成的裁判规则应会具有较强的参照价值。在可预期的时间内，生效于1990年10月1日的《担保法》和2000年12月8日的《担保法解释》也将迎接必要的修正。

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