【理论研究-合同纠纷】创新性融资性贸易纠纷中合同性质与效力认定（中） 作者：陈克     时间：2018-03-25    来源：互联网

四、融资性贸易中合同性质认定及相关问题

一如上言，对涉融资贸易类合同纠纷，司法实践中还是遵循先确定合同纠纷案件事实的法律属性，即合同定性，再按照有名合同的任意规范进行合理解释。［1］较常见的，对于“走账，不走货”，认为因没有真实货物交付，各方存在资金融通的意思表示，只有借贷，没有买卖，［2］针对买卖合同提供的担保，因主合同无效担保合同也无效。［3］对于“走账，又走货”，存在真实的货物交易，买卖合同有效，资金融出方控制货权保障其资金案件的事宜，属于担保，应按照买卖合同、担保的相关规定进行审理。［4］

其背后逻辑是如果当事人对有名合同的选取，相对于起所追求的目的过份迂回，仍应按性质相近之有名合同的规定处理，采取的还是债权类型法定主义。［5］方法上是强调合同法规范与系争合同内容之间的“视线的来回穿梭”，［6］以有名合同的规定来解读系争合同的文本，注重有名合同的制度意义，凸显期认知功能。此有名合同类型化思维依据是《合同法》第124条规定的无名合同“适用本法合同总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定”。

如“走账，不走货”，法院就认为实质是资金融通，符合《合同法》第196条“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息”借款合同的法律属性，应属借款合同。又如“走账，又走货”中的委托采购型，法院有可能单就就第二份合同按买卖合同要求资金融出方继续履行，无视第一份合同中资金融入方与供应商的关联关系，以及融入方已拒绝付款的情况。由此，以合同解释中强调债权类型强制的错误路径为起点，引发了合同类型甄别、效力认定、担保确认等诸多问题，笔者分析如下。

第一，涉融资性贸易中的合同解释。

笔者的态度是：对于诸如融资性贸易等商业创新，法院更应在正确认定事实的基础上，依据合同目的特别是经济目的，斟酌合同内容是否符合有名合同相似规范，不能因为非典型合同在形式上相似就适用有名合同的相似规范。理由是在未充分解释非典型合同中当事人意思情况下，可能产生适用不符合非典型合同自身属性法律规范的危险，这是对当事人缔约自由的损害。［7］

具体而言：首先，当事人意思不明确或欠缺时，必须判断其能否具备具体合同内容。对于意思不明确的情形，应探求规范性的表示意思。法官必须把自己置于受领者的情境中，了解受领者在表示到达时认识，或可得以认识的情境，此时的受领者应定位为“熟悉一般语言用法，熟习交易领域的特定语言用法，并且了解交易习惯的交易参与者”。［8］且假定受领者会仔细审视该表示，若存在多义可能，他为努力认识该表示，必要时会追问。

细化到融资性贸易中，法官则要考虑各方是通过合同约定各取所需，将当事人各自利益做到最大，并获相应保障。如，在“走账，不走货”的闭合型或准闭合循环买卖合同中，资金融出方与融入方，没有真实买卖意图和货物需求，融入方以高价买进低价卖出亏本交易的目的只能是支付借款利息。据此，法官对参与交易各方合意得出“通过买卖形式完成融资”的解释。再深入一步思考，若买卖标的物存放于监管仓库，仓单、提单等货权凭证随交易流程发生流转，而实物不随并实际交付，资金融出方并不愿意在没有任何保障的情况下出借资金，其获得货权凭证是为了控制货权保障资金安全，［9］因此解释为存在担保合意有其合理性。

对于意思欠缺的情形，应进行补充性的合同解释。要从合同的整个意思脉络、共同认可的合同目的，以及双方共同想象的合同利益状态出发，在商事合同中特别要建构在一定经济目的及商业逻辑上，应选择使交易成本尽可能最小化之方式，注重当事人在自行协商下会选择之方式。

更直接的认识是，商主体是为了提高经济地位才参加交易，他们是同意接受使其事务受旨在促进有效率结果的约定，最低程度上他们至少是接受商业惯例的，如果觉得适用的惯例不合适时，会选择进行特别约定来排除。［10］如，委托采购型融资买卖，资金融入方（委托人）会将供应商按第二份合同向其交付的，已在仓库中的标的物向融出方（代理人）提供质押，该仓库通常与融入方有关联关系，融出方就会与第三方订立质押监管合同，而第三方也不会将标的物搬回自己仓库，就采取与原仓库签订仓库租赁合同。一旦标的物减损，由于质押监管合同并无约定第三方具体职责，监管人到底承担什么责任？［11］

前已谈及了此例的合同定性问题，这里再探讨合同内容补充解释。融出方要求第三方监管质押物，并为之支付对价。商业逻辑上第三方接受监管事务提升经济地位同时，对监管旨在保障资金安全，促进整个供应链有效率的安排，至少他们最低程度是接受“监管就是保管货物防止减损”此商业惯例的。在没有作出排除性安排的情况下，这样的安排就意味着第三方接受承担货物损失的风险规划。

第二，关于涉融资性贸易合同的类型甄别。

《合同法》中包含了许多强制性规范与任意性规范，有的出现在《合同法》总则部分，有的出现在合同分则部分，后者只有在明确了具体合同归属于某一有名合同后，才能予以适用。

如民间借贷司法解释第10条、第14条第一、二、三项关于合同的无效事由，只能在法人、其他组织之间借款合同中适用。［12］这依据惯常见解，还是要运用涵摄的方法，但深入考虑的话可能还存在疑问的。因为逻辑学是将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下”的一种推演。［13］也就是通过涵摄关系将大前提的效果赋予到小前提中，形成确定性的结论，这就要求三段论的大前提必须是穷尽定义的概念，因此也只有当我们能用确定的要素穷尽地定义有名合同的类型，才能进行涵摄。［14］如果大前提不具备确定性，就得不出一个确定性的结论来。

但《合同法》中一些有名合同的定义不符合此要求，如《合同法》第196条将借款合同定义为“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，被定义的对象出现在定义描述中，既是语义学上的同义重复，又是逻辑学上“从结果到前提的推理谬误”。［15］在类不确定的定义下并不能进行三段论意义上的涵摄。不能否认由于社会实践的复杂性，立法者更倾向于采取类型描述的方式来进行法律定义，通过各种特征和要素来划定不同合同类型，这时带来的结果诚如拉伦茨教授所言“类型在内容上要比概念丰盈的多”［2］导致了归类的便利性，同时的副产品是描述类型的“特征”或“要素”，在不同类型中以不同的强度出现，一定范围内还可进行互换。

如，买卖合同被描述为对价基础上所有权的移转，但其中的对价的表述是支付货款，是包含了第167条“分期支付”的情形，这类信用买卖中也接受了“借款”要素，买卖合同就出现了“以信用买卖为通道”的，弱的“借款”要素。又如，买卖合同中“与市场有关种类物”的样品买卖，本身就包含了承揽合同中“按照定做人要求完成工作”的要素。由此合同类型定性中的类型化观察方式而来的是模糊性，它替代概念界定来类别的肯定性，同一合同既可能在某个点上是此类合同，而另一个点上是彼类合同。对此，立法者的对策是《合同法》第124条隐含的逻辑，要求法院按照究竟是哪一种有名合同类型的要素占优势来进行判断内容模糊合同的类型归属。

此背后体现的是类比推理的思维，类比的本意是差异中的一致性。［17］在合同类型的归入上，毋宁说是相互对比的某一合同与有名合同实在是很不相同的事物，但它们之间因为某种意义或者目的性之下，形成一种相同的关系性。［18］此种思维方法除了要依据有名合同作类型归属外，还要衡量不同要素对整个法律关系所具有的意义，因此它是一种弹性相当大的观察方式。不能否认这种弹性是以牺牲法的安定性为代价取得的，这恰恰又与交易实践吻合的，因为交易的参与者未必了解，更不会坚守法律规定的有名合同的模式，经常会从经济目的出发做出转变，发展出一些新的类型。

此时，甄别合同性质的核心就是探求当事人的缔约意图实现的真实经济目的，或者说是合同的“整体形象”，而非合同条款与有名合同特征义务的配对。或许多少是以感觉的方式，但这种感觉本质上通过先行具有、先行视见与先行掌握来起作用的，［19］这就是法律上的前见，或者说是法律上先理解。换句话说，法官据此判断的感觉是在自己先行学习中获得的对有名合同的认知框架。由此可以说有名合同的法律构成要件是确定非典型合同类型的依据。

伴随着社会经济的发展，市场交易领域也会出现非有名合同所能涵盖的非典型合同，在缔约自由原则下，商主体面对市场的不确定性，采若干类型合同相互结合而形成非典型合同。缔约之际的刻意留白或思虑疏漏，应如前述引入经济逻辑和商业目的做出合同解释，健全、补充当事人之意思表示。在此之后，商事合同的缔约背景和商业考虑，特别是风险负担与降低成本之考量，不宜一味类比适用有名规范，而更应正视商品交易之现状，还原非典型合同之本来面貌。

对于非典型合同之定性所依托之理论包括吸收理论、结合理论、类推适用理论，我国民法界还是主张类推适用理论占主导地位。［20］《合同法》第124条的规定更是强化此理论的适用。该理论的本质就是要以有名合同去认知非典型合同。笔者不否认有名合同的作为认知框架的手段性，通过类型搜索、要件检验两阶段的技术作业，也能完成对非典型合同的定性。［21］但关键是要实质了解非典型合同自身特性的真实合意，将其作为当事人之间特殊约定的框架上予以认识，在当事人有意识的通过系争合同形式规避有名合同规范，或者系争合同与有名合同的本质性要素抵触时，不应排除非典型合同的存在。

此中的立论基础是，即便某个具体合同之全部细节均符合有名合同特征，其法律效果亦非由法律规定赋予，毋宁是直接自该具体行为中产生，［22］更何况是非典型合同，就更应尊重其真实意图。循此思路就涉融资性贸易合同类型甄别再做以下细化分析。

首先是走账又走货的连环买卖型融资贸易合同。第一份直接向需方（资金融入方）交付的国企（资金融出方）与供方之间的合同，具备《合同法》第130条规定之“转移标的物所有权于买受人”之买卖合同要素，国企希望通过第一份合同直接获得对标的物所有权，以物权控制来保障第二份合同项下需方的货款支付，此系国企对该行为似乎可行的事实情形的一种设想，属于实施法律行为的动机，而非合同目的，而动机错误也不受法律关注，［23］国企与供方通过支付对价获得标的物的合意，才是合同目的，此与买卖合同要素契合，故应属买卖合同。第二份合同，需方向国企支付对价获得标的物所有权，应属买卖合同无疑。

但此类连环买卖合同都为长期持续合同，在第二份合同货款未必支付情况下，国企是否还需履行第一份合同呢？此涉及的是前后两份合同之间关系问题，更直接的说是合同联立的认定问题。

民法学理上，非典型合同分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同三类，所谓合同联立是指数个合同不失个性而相结合，［24］构成合同联立需符合数个合同的独立性与合同之间的依存性两个要素。要素一也是合同联立与混合合同的区别，前者存在数个合同关系，后者在性质上属于一个合同，由数个典型或非典型合同的部分内容组成。［25］这里的数个合同“不失其个性”应根据《合同法》第2条合同系设立、变更、终止民事权利义务的含义来确定，要考虑合同主体、内容、客体。而在连环买卖中虽然都针对同一标的物的移转，但第一、二份合同分别发生在国企与供方，及国企与需方之间，且内容也有区别，系彼此独立的买卖合同。第二个依存性要素，强调数个合同在功能上的相互依存，并不包括有明确法律适用规则的主从合同、预约与本约、主协议与补充协议、合同及其附件。［26］

在融资性贸易中出现的连环买卖合同，本身就是商事实践中已普遍采用的交易模式，合同互为依存，紧密联系，就是要实现用融资来购买标的物，再清偿融资的交易目的。从其产生的整体交易功能来看，已经相当客观化和类型化，司法实践中应遵循当事人的商业逻辑和经济意图，通过合同解释来确认合同联立的形成。

由此，此种连环性买卖交易模式本身就是通过数个合同的交易链条来实现的一个整体的交易功能，作为链条中的一环，每个合同均有其独立性之存在，但脱离了其他环节，从整个交易和当事人利益来看，均无独立存在价值。那么，在法律后果上，若是其中一个合同效力上出现状况，也会引发其他联立合同效力上的障碍。如，存在合同无效、可撤销之情形，并不能适用《合同法》第56条后半句关于“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，毕竟合同联立所构建的整个交易中，各个合同存在独立性，效力问题本身属于法律评价范畴，是依托于合同自身而存在，而非合同功能来实现的。

此在商品房买卖司法解释第23条、第24条［27］的规定中亦能看到此精神，上述条款明确在合同联立中，某一合同无效、被撤销、解除或不能履行，当事人只能主张解除另一份联立合同。可见最高院承认了经济上的同一性，却并未认可效力上的一致性。［28］一方面体现了《合同法》一贯的鼓励交易原则，希望当事人通过自立救济最大限度保障合同的效力；另一方面也强调了要尊重当事人的意思自治，引入德国1991年通过的《消费者信贷法》以及之后德国债法改革所确认的“撤回权延伸”和“抗辩权延伸原则”。［29］

据此，笔者认为鉴于连环买卖中融资交易之目的，将当事人的合同利益已混为一体了，应从合同联立交易一体性上，从合同依存关系来理解各合同项下合同对待给付义务的实质牵连，确立“抗辩权的延伸”。从融资贸易所欲实现的整体的交易经济目标来把握合同目的，来把握《合同法》第94条第四项“……合同目的不能实现”规定下的解除权行使。这也是体现了此类合同中商业逻辑的实质，整个交易结构所体现的当事人的经济意图和合同利益，也促使法院在尊重合同个性前提上，弹性的理解联立合同中各个合同的法律效果的牵连性。

至于，委托代理型的“走账，又走货”，与连环买卖型区别在于其第一份合同时委托代理合同，两者的交易结构并无差异，经济目的相同，亦应与连环买卖型作相同理解。

“走账、不走货型”融资性贸易，闭合与非闭合型循环买卖主要特征都是资金空转，仅是在后端结算方式上有所区别。主要表现为资金空转，故在类型甄别上以闭合型循环买卖为模型作一体阐述。此交易模型中参与各方对彼此并无买卖意图和货物需求心知肚明，各方或为融资之需，或为获得利息之需，特别是资金融出方不受标的物市场价格波动影响，不承担行情变动风险，其实质都是融资。表面上无论有多少份合同，标的物实物形态并不实际交付。更有甚者，借贷双方与仓储公司串通，以根本没有对应货物的仓单、进仓单等货权凭证进行没有实物的资金空转买卖。［30］

在该模型中，合同类型的认定上或许有两种可能：

第一种是通谋虚伪表示的思路。所谓民法所称之通谋虚伪表示，其包含在外的表面合同与在内的隐藏合同。多份买卖合同系表面合同是供方与需方通谋实施的，没有真实意思的表示，既然没有使与表示相同效果发生的意思，［31］那么至少在当事人之间没有理由认可其存在合意，也就不存在判断合同类型之意义。且该合同所指向的法律效果非当事人所欲，当事人对此也形成合意，再强求类型判断也无实益。［32］而隐藏合同虽然不为外人所知，但为当事人之间真正合意，有确定类型辨析当事人间权利义务之必要。

而对于多个当事人之间的隐藏行为，其实质仅产生资金融通一个权利义务的内容，应属于借款合同。或有意见提出，其间会有中间商参与才能形成循环，或完成最后结算，而借款行为发生在借款人与贷款人之间，故认定系借款合同存在疑问！该疑问提出了该隐藏行为到底体现为单个合同还是多个合同的问题，但法律意义上合同的独立性是要考察“合同所要设立、变更、终止民事权利义务的数量”，［33］如前所述，此交易模式系设立一个资金融入与融出方的借款权利义务关系，只包含一个合同。至于参与交易的中间商在商业实践中多与融出方抑或融入方有关联关系，虽然是以自已名义参加融资活动，他接受该方委托参与融资行为各方都是明知的，按照《合同法》第402条关于间接代理的规定，中间商作为代理人实施行为产生法律后果自应由委托人承担，且作为代理人参与交易也不会影响系争合同的类型判断。不过若是存在委托授权不明的情况，应依据民法通则第65条第三款之规定，委托人与代理人对合同相对人承担连带责任。

笔者就此的结论是：闭合与非闭合循环买卖合同背后隐藏的法律行为系单个借款合同，资金融入方与融出方系合同相对方，根据中间商实施的法律行为，由其委托人承担相应法律后果，若存在授权不明情况，由中间商与委托方对借款合同的相对方承担连带责任。

第二种是“融资＋担保”的思路。当事人以买卖合同之名，行融通资金之实，其间出现的融资性买卖表明上与担保无关，实则不然，当事人采取此方式有通过保有买卖标的物所有权来保障融出资金安全之意图。［34］各方当事人之间实质隐含着买卖式担保的合意，当资金融出方无法收回资金时，就可通过买卖合同中约定的标的物受偿，来实现担保的目的。相较于第一种思路，此处的隐蔽行为包含了多份买卖合同所构成的“借款＋担保”，此处出现的担保系让与担保，并非民间借贷司法解释第24条所规定的明示型的后让与担保。［35］

上述两种思路的区别在于，前者无货物交付，后者存在真实货物交付，而交付目的在于给融资提供担保，其间买卖合同有给付借款，提供标的物让与担保的两重属性。有观点提出此所有权移转仅属于外观形式，实质并无移转所有权的真意，其真意在设定担保，故属于通谋的为虚伪转移所有权的意思表示，所有权转让都没有使所有权转让效果发生的意思，那至少在当事人之间没有理由让他有效。［36］但最高法院认为当事人是以真意进行了信托的让与行为，尽管法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转让真正的所有权，为有效法律行为，所有权转移本身就是达到设定担保这一目的的法律手段。［37］笔者同意此观点，更直接的说，这就是法律规避目的下的信托行为或遮掩行为。［38］。

在循环买卖过程中，融出方通过第一份合同在资金融出的同时，亦获得货权凭证－仓单，只有在融入方向融出方通过第二份合同或后续合同项下支付货款（还款），融出方才会将货权凭证交还至对方。在有中间商参与的交易中，在中间商交付货款之前，融出方同样不会交付货权凭证。可见担保性所有权首要的服务于对贷款的担保，［39］标的物必须是为了资金融出方（被担保人、债权人）的利益被予以流转。只有贷款得以清偿，所有权就会回转；而融出方又是以物权凭证形式间接占有，其追求的是相对于其他无担保债权人的优先地位，完全符合让与担保中所有权转让的暂时性、内容上受偿的优先性要素。

就此更为妥帖的解释是：此类融资贸易的参与方之间存在一个框架合同，带有类似代理人事务处理和借款以及担保因素的混合合同。各方就融资已形成的交易模式被参与方认可的架构合同（都为默示的、口头的）确定，各方之后的买卖合同又补充了架构合同的内容，［40］架构合同与个别合同共同构成了框架合同。两者既独立又联系，是一种较为常见的合同构造形式。［41］

需继续分析的是，订立买卖合同的意图对框架合同法教义定义的影响，是否使之带有买卖合同的因素。笔者持否定态度，个别的买卖合同只是构成实现最终借款与担保目的的，实务处理上的辅助行为，涉融资性贸易框架合同中的买卖不是主义务，事实构成中的标的物交付与款项支付对应的是让与担保与借款，这也导致了各个买卖合同订立、“履行”成为事务处理，事务处理、借款、让与担保三个要素的结合形成了混合合同。这里对于架构合同的合意是成立框架合同的基础，因个别合同会对架构合同内容上的补充，确定性要求不高，只要基于此交付模式有重要的意向就足够了，并不要求有完整的书面合同。

对于框架合同中个别合同也不要求有相同的当事人，此在融资性贸易所涉合同中表现的尤为明显，但这丝毫不能否定个别合同间的密切关联性，其一个合同无效或被解除，是否影响其他合同之效力。也应参照适用《合同法》第56条确定的“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”原则，实践中应探求当事人若知部分无效或撤销之情事后，是否仍愿意其他部分有效，其假设之意思，由法官衡量当事人的利益状况、缔约目的、交易习惯判断之。［42］

那么，司法实践中对“走账，不走货”型融资性贸易究竟采取何种思路？这里仍应回归到贸易参与人之间的合意，两者区分的关键是就担保客体的确定是否形成了合意，若属于通谋虚伪意思表示，关注的资金融通，担保物是否真实、充分则是无关紧要的。若属于“融资＋担保”，资金融出方、融入方利益被整合在一起，对融入方是资金获得，融出方时借款的及时清偿与充分担保，即要以让与担保物“束缚”债权。后一种合意必须在合同中被特别的表明，而且遵循简单的外在标准的选择，哪些标的被转移了所有权应是显而易见的才具有确定性。至少资金融出方出于对自己资金安全的考虑，间接占有状态下应在仓库中分开存放并被挂上有让与担保标示的货物，或者一并存放但也需有不同标记。［43］有此才能认为让与担保物时确定的，当事人之间就让与担保是有明确的合意的。

第三，关于涉融资性贸易合同的效力。

实践中的争议集中在“走账，不走货”型融资性贸易所涉合同中，是否在民间借贷司法解释第11条、第14条明确规定无效合同之外其他合同一概有效呢？从融资担保思路出发，表面的买卖合同、隐藏的借款与担保合同，即“借款＋担保”是笔者讨论的样本，现分析如下：

不同类型的合同效力判断依据存在差异，法官在日常案件处理的思路还是先确定合同类型，对合同效力作出肯定判断后，再依据《合同法》对于有名合同的规定，结合当事人的履行情况，来确定法律后果。实践中因为有名合同类型有限，当事人为商事交易需要或者防范风险会采取“以合法形式的合同来掩盖真实目的”，意图突破现有法律的限制。这在融资性贸易中表现尤为突出，法院裁判常对此采取“名为买卖实为借贷”的表述。可能的思路是既然实际上是借贷行为我们就直接按借款合同处理，实质省略了对于“以合法形式的合同来掩盖真实目的”这个小前提的类型化及法律后果的分析。

该前提问题的探讨通常对应的法律适用是虚伪意思表示与规避行为的判断，有观点是将前者作为后者的下位概念，或者说是后者的一种类型。［44］笔者还是采取通说将上述两种情况作为并列之行为。［45］若循通谋虚伪意思表示的思路，表面行为无真实意思表示，应依据隐藏行为来确定合同效力；若循“融资＋担保”思路，属于规避行为的，［46］其价值上是中性，应按照事实和法律解释分别处理。两者的区别在于虚伪行为无意实现其表面行为指向的法律后果，而规避行为是希望其所设计的法律行为有效，这时才能实现其所欲实现的经济动机，规避非其所欲的法律效果。［47］通俗的说，前者是无中生有的造假，后者选择法律事实来规避法律上不利的效果。

司法实践中可采取以下步骤进行分析：

第一步，就应通过事实认定来区分两类行为。

前者表面行为并非当事人所欲，其不会实施。如许多“不存在标的物”的“走账，不走货”的闭合性、准闭合性循环买卖合同，表面上的买卖合同就没有履行。后者通过实施才能实现其法律行为规避法律的目的，必然会实施，如在资金提供的同时也存在真实货权凭证的交付，否则融出方就不能掌握货权凭证来获得资金安全的保障。

审判实践中要求对方依据合同履行之当事人都会出示书面合同，来证明合同存在，且自已履行了合同项下义务。对方要么不出庭，要么抗辩说该合同真实目的是融资，约定的内容都是幌子。那么既然有合同，要求按合同履行的一方就应举证合同是否实际履行了，法院也据此可判断是虚假意思表示还是规避行为。若是前者，我们就应按照其背后的隐藏行为来判断该法律行为的效力。但困难在于如何确定规避行为的效力。

当然，在区分两个行为时，我们也要注意角度的选择，这本身就是法律制度所决定的，前者侧重考察真实意思的探究。后者侧重于内容的规制，要落脚在法律行为实质内容的合法性上。前者的法律依据是第52条的第二项，部分的第三项，后者是第52条的第五项，司法解释二第14条，民间借贷司法解释的第11条、第14条。

第二步，要审查规避行为所要规避的对象是什么。

这里要明确的规避行为目的就是要规避特定的法律规范，趋利除害来追求经济利益的最大化。它实质就是要躲避法律障碍、禁止性规范，借助其他法律形式实现同样的法律或经济效果。通常的审判实践中跳过探寻当事人真意的环节，直接以当事人要规避的法律予以目的解释，将规避行为纳入其适用范畴。如即使有货物的真实交付，又有融资之行为，裁判者就认为其要规避的就是《合同法》的52条、民间借贷司法解释的第11条、第14条，通过对上述条文的目的解释来规范相关行为。那核心就象弗卢梅教授所言，不存在涉及规避行为的普适性规定，规避法律行为的当事人是否实现其旨在达到的目的，也即真正规避其所希望规避法律规定货法律行为规则，取决于其所旨在规避规则的内容。［48］即规避行为的效力问题实质是对其所规避法律的解释问题，如果人们在解释法律时就将法律的意义发挥出来，那违反行为就是一种违反经过正确解释的法律的行为，当然是属于该法律禁止的范围。［49］但毕竟法律行为的解释与法律解释是两个不同的事物，不能等同视之。

但从另一个角度来说，《合同法》的宗旨是要鼓励交易，不能轻易否定合同的效力。再说的进一步，规避法律与实现经济利益在规避行为中哪一个是目的哪一个是动机，就很难判断，而动机又不是法律考查的范围。更重要的是这里涉及了意思自治与法律规制的界限问题，要除非就某一特定禁止性法律后果排除任何法律形式的选择之外，就不应限制当事人进行选择。从这个思路出发以下方面应予考虑。

其一，当事人选择的规避行为是否符合某项法律规范的构成要件，因为法律上既然规定了特定的法律规范，当事人就有权选择对自己有利的法律形式，这属于公权力不得侵入的私法自治领域。

如采取股权转让的形式来获得房地产开发的资质，或获得土地使用权，只要是该股权转让合同合法的就应承认其效力。又如采取所有权让与方式进行担保，只要关于所有权移转的合同合法，就应承认此种担保性的“所有权”效力。［50］

其二，在没有现行法律规范可以参照的时候，这里要考虑合同解释的问题。先要通过合同解释得出了主要要素与有名合同一致的，就不应苛求完全一致。这时我们可参考的方法是，该合同与市场交易中同一领域同一类合同是否有明显的区别，如买卖合同是以利润通常是不可确定性，那事先约定了明确的收益的，是不是还是买卖合同呢？从不同与一般商业惯例的交易内容我们或许就可得出当事人真实的效果意思。

当然这里还必须考虑的非典型合同法律适用问题，纯粹的非典型合同较少，而无论是混合合同还合同联立，具体内容通常都可归结构成有名合同，但需要考虑的其部分内容的要旨是否与有名合同的要旨一致。此时要考虑合同最基本的第5条的公平原则、第6条的有偿原则，这是前提，不能通过合同约定把所有的好处都归于一方。在合同解释的同时也进行着法律解释，应为法律适用就是事实和法律的契合，两者是同时进行着目光的来回巡视。这里要注意的法律解释是有先后的，先文义、后体系等，其中目的解释更要慎重，在我们缺乏立法理由书的状况下，要防止法官的不求“方法上精益求精”，动辄扩张解释，这是强调合法性表象下的胆怯行为的产物，［51］由此裁判者错误理解的法律目的可能就成为了规范目的了，这需要十分慎重的。

其三，就要进入如何评价效果意思的界定。这时我们也要考虑到像融资性交易其目的之一就是融资，且通过合同解释法律解释也不能得出法律适用的答案，这时就存在法律漏洞了。而实际中主要的漏洞填补方式是类推适用，那就先要看是否存在同类事物不同处理的问题，案例中融资租赁合同的不可转让、不可混合性，这就不是同类事物，也就不能进行类推适用了。这里还是确定类推适用的那个法律规范的规范目的，关键还有要了解该目的到底是什么，不能是裁判者理解的个性化目的了，这需要十分慎重的。如民间借贷第14条规定的是转贷，那么我通过信用证、承兑汇票，此时就要从“套取”，又“高利”“转贷给”……，表述如此明确，我们是否还要从目的解释上入手呢。

第四，关于涉融资性贸易中其他合同法的问题。

一是作为表面合同的买卖合同对第三人的效力。首先，在合同当事人之间（再可从供应链所涉合同的整体性上延伸至融资贸易的知情参与者之间），是使之成为融资和担保的形式，并无使得所有权转让与对价支付的效果意思，在当事人之间就没有理由使之有效。但对于善意相信该合同有效的第三人（不包括供应链交易的其他知情参与方），无论是基于信赖原理要保护信赖该虚伪外观的第三人；还是从归责原理出发，既然表意人自己做了虚伪表示导致了与真实不同的外观，就要承受不利益的后果；该合同无效的后果都不能对抗善意第三人。如融出方和融入方订立买卖合同后，该标的物由于还在融入方控制下，他可能又将标的物转让给第三人，若该第三人能够证明其取得符合物权法善意取得条件的，融出方无权主张标的物的返还。

二是法院所认定被担保的主合同性质与担保合同约定的不一致时，担保合同的效力问题。把握此争议的钥匙是被担保债权的确定性原则，法律对被担保的债权所提出的要求：被担保的债权必须是以金钱为标的的，并且金钱的数额是确定的。［52］也就是说法律只要求被担保债权应是确定的金钱债权，此间所谓的确定性包括债权人债务人是确定的，标的是确定的，并不包含标的性质要求，只要被担保债权是以履行特定的金钱数额为标的，至于其前世是侵权，抑或基于合同，只要担保条件成就之际能够确定金钱债权就可以了，［53］这里当然也包含了被担保的债权不必一定指向金钱的意思，该债权只要能够转让为金钱债权就可以了。

案件审理中，有些担保人主张自己担保的是买卖合同项下的债权并非“名为买卖实为借贷”的债权。如果担保人本身就是融资性贸易链中的一个环节，作为资金融入方，通过买卖合同移转标的物向融出方提供所有权性的让与担保，从合同解释出发，参与人之间当然达成了“融资＋担保”的合意，必然应受该合意限制，解决问题的切入点是合同解释而非法律适用问题，此需予以澄清的。

如果担保人并没有参与融资性贸易，而是作为外挂担保参与供应链的，这时需考虑的债权确定性问题。既然担保实质是担保人向债权人特定债权赋予相对于其他无担保债权人优先受偿的地位，担保指向的是确定的被担保债权，考虑到担保是或然之债，诚如上言债权标的的确定性除数额外，还应延伸至债权的主要内容，此处可参照的担保法司法解释第30条之规定，［54］该条背后的本旨认为只要合同内容的变更不对保证人所承担的保证责任产生影响，重点在于是否加重保证人的责任，是否超出保证人所承担的范围。［55］那么即便法院对被担保债权的性质认定与担保人的理解不一致的，即便该认定加重了担保责任的，担保人对加重的部分不承担责任，但仍应对其余部分承担担保责任。

这里存在法律的类推适用问题，既然保证作为债权性担保有此规定，那其他所有权保留、让与担保等债权性担保也应一视同仁，而担保物权作为法定担保有更强之担保效力，其也同样注重担保债权的特定性，也应举轻以明重，也自然适用担保法司法解释第30条之规定。

至于《担保法》司法解释第56条第一款又规定“抵押合同对被担保主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同或抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”，但条对何谓主债权种类语焉不详，除“数额”外最高法院在解读中还提及了主债权的履行期限，［56］再结合《合同法》司法解释二第二条关于“法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认为合同成立”的规定，只要能够决定债权数额、期限就满足了被担保债权确定性的实质性要素，担保合同就具备了可约束性，更何况合同法的发展来看对内容要求是“可确定性”而非“固定的确定性”。［57］故也不能据此为由，作为被担保债权性质不明确来否定担保合同效力的理由。

还有观点提出，被担保的借款合同未获履行的风险大于买卖合同，但笔者认为在债务数额一致的情况下，担保人是以债务人订立担保合同之际债务人责任财产情况来作出是否担保的判断，此情况下同一债务人责任财产并无差异，也就是或然性的概率上也无差别，就经济理性而言也得不出因被担保债权清偿风险因素要作不同处理之结论，不值一驳。

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