【理论研究-合同纠纷】创新性融资性贸易纠纷中合同性质与效力认定（下） 作者：陈克     时间：2018-03-25    来源：互联网

五、融资性贸易中的货权凭证问题

涉融资性贸易还有一类纠纷是围绕货权权属展开的，如资金融入方向融出方订立的的买卖合同，以仓单交付是否已履行合同义务；融入方提供的仓单形式货权担保成立与否的认定问题；又如仓单、提单持有人与真实所有权人、货权担保人之间的权利冲突问题；再如就同一标的物成立多个担保，彼此之间的担保序位问题等等。

这其中多涉及货权凭证的处分行为，实践中又以仓单、提单、入库单等最为常见，对于有关问题许多法院和法官都提出了诸多有益见解，［1］但针对解决问题的核心“仓单属性”却又裹足不前，这既囿于实定法规定不足，又源于审判实践立场不一的裁判。笔者就以仓单为样本，把仓单的属性认定作为主线，就仓单对确定仓储物的所有权，以及担保性权利有无与归属有何影响展开阐述。

（一）仓单的属性认定

《合同法》第385、386、387条分别规定了保管人向存货人交付仓储物后交付仓单的义务、仓单应记载的事项、仓单背书及其效力；《物权法》第223至225条又对包括仓单在内的权利质押进行了规定。以上条文中，表明仓单是提取仓储物的凭证，也是证明存货人交付仓储物的凭证，就属性问题无明确表述，学界和实务界对此更有争议既有债权凭证说，也有物权说，还有双重属性说等等。［2］

笔者认为，对仓单的讨论要抛弃实用主义，从商业实务出发，在实定法的框架下进行探讨，基本的认识是：仓单是要因性的、非严格文义性、实质权利有价证券。

依我国通说，有价证券的定义为“表示具有财产性价值的私权的凭证，且权利的发生、转移、行使的全部或一部，必须依证券才能进行”。［3］人大法工委明确我国立法上对仓单时采取了单券主义，即保管人只填发一张仓单，该仓单除作为已收取仓储物的凭证和提取仓储物的凭证外，既可以通过背书转让仓单项下货物所有权，也可以用于出质。［4］由此，仓单是以仓储物的给付为标的的，当然表现了私法上的权利，其本质上属于表示特定物品交付请求权的债权凭证，依据仓单的交付也移转了仓储物的交付请求权，故也应承认仓单与该物品本身的交付具有同一效力，而这种效力仅能称之为“物权行效力”，有学者就此称它为物权凭证，或物权性有价证券，［5］但在现行法上单纯表示物权的证券并无其例，［6］仓单亦并非表示物权本身，称之为交付证券更为稳妥。

同时，《合同法》第386条第一项规定仓单上要记载存货人的名称；第387条又规定仓单持有人在仓单上背书并经保管人签章的，可以转让提货的权利；第392条又明确仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。很明显仓单亦属于指示证券，它通过券面上记载了特定人为权利人，在权利转移时，权利人还要进行指定后续权利人的记载然后进行交付，而且在行使权利时，需要提示背书连续的仓单，即从券面上最初被指定的权利人开始到现在的持有人为止，有不间断的权利移转的记载。

另一方面，虽然《合同法》第386条要求仓单就仓储事项有详细的记载，除违约责任外几乎复制了仓储合同的全部内容，但实践中仓单多为对仓储物、权利人等主要要素的简要记载，但缺少相关记载也不影响其效力，因为仓单基本属于文义证券，但并不象票据那样属于严格的要式证券。［7］这里另一层原因是仓单系仓储合同的证明，而不是合同本身，它通过相关记载将仓储合同中已经存在的权利表现于证券。这种表现在证券作出之前已经存在的权利的有价证券，称为有因证券或要因证券，［8］此区别于创设权利的无因证券。由于仓单为要因证券，它不过是表现这种既存提取仓储物权利的证券，其权利内容是能完全依据仓单来确定的，还需要审查仓单之外的实质性的关系，在一点上仓单又是实质性权利证券。这也就与中仓单只做要素内容记载，且缺少相关记载也不影响其效力、非严格的要式证券属性契合起来了。

（二）仓单对确定仓储物相关权利有无与归属的影响

在以上认识的基础上，再来讨论仓单记载的权利真实性与权利归属的两问题，这是解决司法实践中确定仓储物的所有权，以及担保性权利有无与归属的核心所在。

可认为像仓单等有价证券其自身就有如一个有价物，［9］所有才产生有价证券这个名称。但其本质构成还是权利，仓单、票据等不过是这一权利的手段。权利最初的行使要求最初的权利人到场，一旦权利转让，受让权利人再行使权利就有不能顺利进行之虞。随着经济发展，不能自己行使权利而将权利进行转让的情况越发多见，为保护受让人，就需要提高权利的流通性，于是也就赋予原来不过作为手段的仓单等证券以法的意义，采取以证券为标准来决定权利的方法，有价证券的本质不过如此，［10］仓单也不例外。此结论也可从合同法上进行解读，在复杂的现代社会中，市场是源于巨大而复杂的信用制度运行的，信用是建立在一些合同没有履行部分上的信赖，［11］一个人向另一个交付了仓单，它信赖该仓单合同属性下将来的实物交付，如不发生合同法就会予以制裁，合同法在此层面上时为整个信用制度提供了支持，庞德据此得出了著名的论断，“在商品经济的时代，财富主要是由允诺组成的”，这里当然包含了仓单。

那么仓单持有人行使权利，必须是以仓单上记载的权利存在为基础的，如何审查仓单的权利真实性，或者说仓单在权利的存在上有何意义，是解决实践中仓单持有人权利有无的前提性问题。仓单作为有价证券的产生是为了提高权利转移的流通性，而仓单记载权利的真实性更多反映在发行（保管人开具仓单）阶段，故探讨仅限于此阶段。

1 . 仓单记载权利的真实性

在发行阶段，作为权利手段的仓单被赋予法律意义，就要求其必须有效作成，依《合同法》第385、386条规定，仓单是由保管人发行的，且应记载合同内容要素，否则与该仓单对应的权利就不存在。即便仓单有效作成后，也有可能存在仓单变造等情况，不能直接承认仓单记载的相应权利。特别应予考虑仓单是要因性的实质权性证券，它是对既存权利的表现，其效力受到作成原因的实质性法律关系的有无、消长影响的，兼考虑到其非严格性文义证券的属性，那么其权利内容在审查仓单上的形式性记载外，还需依据仓单外存在的实质性关系来确定，包括买卖合同、仓储合同的订立和履行情况，以及仓储物的真实性。相关原因关系的无效、被撤销、履行当然也会影响仓单的效力。

为此，仓单持有人主张权利时，若仓储公司或其他当事人以发行中没有真实标的物、其他当事人以原因关系等等为由，对仓单记载权利有无提出异议情形，均应考虑上述要素事实。

另外，权利行使（仓单持有人提取仓储物）发生在直接转让仓单的当事人之间，仓单不过具有单纯的推定原因关系存在的效力，或者说移转仓单在此仅是单纯的手段，仅限于表现实质上的权利，因此也更因考虑其实质关系，应承认其前手的抗辩事由相对抗。［12］

2 . 仓单的权利归属于谁

它与融资性贸易纠纷中标的物的所有权、担保物权争议直接有关，是确定当事人之间权属争议的依据所在。仓单发行后，它记载所表现的是其作出前已经存在的权利，一旦仓单作成，权利和证券结合，本体与手段结合，那就要尽可能依据仓单上的记载来决定其效力，这是有价证券的本质，也是达到证券高度流通性目的使然。我们在承认仓单对要因性同时，从其文义性出发应理解为为提高权利的流通性，它也被部分的的无因证券化了，这样理解更为妥当。

尽管仓单不是权利本身，它只是权利外观，但一般情况下两者是一致的，这种盖然性也导致了可从具备权利外观者推定其拥有权利本身，这是证券的根本法理。作为结果仓单持有人即被认为是权利人，无论是仓单原始持有人还是仓单受让人，只要持有仓单就不必证明自己为权利人，也当然可以向仓储公司要求交付标的物。这就要求权利移转时必须有仓单的交付，才能保证权利行使时出示仓单。从另一方面看，正是由于权利行使是仓单是必要且便利的，才要求权利移转时要交付仓单，这正是仓单移转与行使的逻辑关系。这样一来，权利已结合于证券，权利的转让要交付仓单，仓储公司向原仓单持有人交付货物、或者原持有人两重转让以及转让与冻结的竞合的可能性也不存在了，除非仓储公司发行虚假仓单、原持有人伪造仓单，但这涉及的前面仓单实质权利有无的问题，而非确定权利归属的问题。

这里还要提及的，是《合同法》第387条关于仓单背书要经保管人签章的规定，但是权利已经结合于仓单，仓单出示本身就是权利转让的通知，保留保管人（债务人）该对抗要件就无此必要了，实践中仓单转让也不要求仓储公司签章同意也证明了商业操作与仓单本质的契合。审判中更宜认为仓单转让双方的合意与仓单交付就完成了权利移转，也是用合意来排除了第387条关于仓单背书转让时保管人要签章同意的任意条款的适用，故仓储公司已自己没有对背书签章来否定仓单持有人权利的主张，法院也不应予以支持。［13］

然而，我们依然不能否认构成实质性权利是构成仓单的本体，［14］认可仓单持有人即为权利人，是为了权利转移的安全和便利，而免除其依一般原则进行证明的麻烦。此处还需审查仓单背书的连续，第387条明确了这一点，权利人要背书指定后续权利人并交付仓单，仓单上依次记录的权利流转的路径，也强化了持票人权利合法的证明，权利流通业更为稳妥、安全。

根据以上论述，持有背书连续仓单的人通常为权利人，即使该权利人并非真实权利人，仓储公司在无恶意或重大过失情况下向其交付标的物可以免责。同样，在无恶意或重大过失情况下，也应承认通过连续背书获得仓单的现持有人的权利，保护所有权和担保性权利。这并不是承认仓单持有人就是权利人这一原则，而是为了保护仓单的可流通性，立法将其向前予以了推进，这点也是在融资性贸易纠纷中确认仓储物的权利归属时应当予以贯彻的。当然在例外场合能够证明仓单持有人与权利人不一致的，那么就要打破基于仓单持有形成的权利外观，不能因手段而牺牲目的，要依真实来确定权利人。［15］

六、关于仓单所涉的让与担保问题

让与担保、所有权保留以及用出租车经营权、公用事业收费权等财产或财产性权利设定担保均属于非典型担保，最高法院对此把握的原则是：当事人之间通过合同设定的担保功能的权利义务关系，虽不属于担保法、物权法规定的法定担保方式，但并不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形的，应当合同有效，并根据合同约定确定当事人之间的权利义务关系。［16］其本旨是从合意角度承认了非典型担保的债权性担保的属性，并以合同约定来否定此类担保的物权性，已示与物权性担保的区别。

（一）对融资性贸易所涉让与担保的基本认识

“融资＋担保”型融资性贸易中，以循环买卖满足了资金融入方的借款需求，又以标的物向融出方的让与来担保融入方的资金安全。这里的让与担保就是融资性贸易中涉及丰富的担保类型之一，笔者以此为样本论述笔者对非典型担保的一些认识。

通常情况下，融入方与融出方订立买卖合同，由融出方在支付款项（借款）的同时获得标的物的所有权，融入方或中间商（融入方的关联公司）再通过回购的形式进行清偿，系争标的物一般也仍由融入方或融入方支配的仓储公司控制。该种担保就是我妻荣教授所言通过买卖的形式来授予信用，此时授予信用者没有请求返还货款的权利，只能由被授予信用者以其他形式返还货款取回标的物的让与担保的类型之一。［17］

从当事者的目的来看，支付货款意味着融资的交付，买回意味着清偿债务取回担保物，［18］若是将“因买卖而转移”理解为实质上的“因担保而转移”，此类交易就更清晰的显现了让与担保的属性，日本法上又称此类让与担保为“卖渡担保”。［19］这里的特殊之处在于担保物是作为有价证券的仓单，融出方通过对仓单的占有来替代对标的物的占有，以间接占有来公示所有权，而标的物实物又是由融入方或其控制的仓储公司直接占有，即便融出方再通过专业公司对仓储公司中的标的物实施监管，仍不影响融入方对该物的直接占有状态。在融入方的直接占有与融出方获得“信托式所有权”［20］应理解为占有改定，此占有改定实现了所有权转让，成就了让与担保，又考虑到仓单属权利凭证，而仓单本身亦有债权凭证的身份，此层意义上的让与担保就是“权利”让与担保，德国法上称为“担保性债权让与”。［21］

还应注意到融资性贸易中买卖合同的作用，买卖合同隐含了占有改定的约定，仓单并不因融出方（买方）支付货款（借款）而自动移转给融出方直接形成担保，于担保物权因对主债权的附随性而直接成立存在差异，但同时融入方依据买卖合同负有仓单转让的义务，这样是通过合同把借款的支付与仓单的让与联结在一起，这是一种法定的担保附随性的替代。如此一来担保性的所有权随着被担保债权的成立才得以产生，其中起作用的还是合同解释，资金融通的经济目的下也只有此才是妥当的解释，可以这样说“担保性所有权的让与一直以担保目的为条件的”。［22］不过，若是出现买卖合同不存在、无效、解除的话，借助于合同的“融资”的目的就不能实现，融入方享有对仓单返还的债权请求权或不当得利返还请求权。

（二）让与担保的内外效力

我妻荣教授曾言让与担保是一种没有被民法正面认可的制度，它是一条小道，因此充满着危险，［23］的确如此。在中国，特别在司法实践中的仓单让与担保危险集中在其对内与对外效力上。

让与担保对内效力关键是要正确理解那个“让与的所有权”，以及该所有权中隐含的变价权。直接的认识应是让与担保本质上是担保权的设定，所有权让与并不是向借款人（债权人、担保权人）的所有权完全移转，所以融入方即使在仓单背书转移之后还保留标的物被担保债权之外的价值。可以这样说：让与担保至少在标的物权利的外部（对第三人关系上）发生了移转，否则叫什么“让与”，而在内部关系上以被担保债权数额为红线，标的物价值实际上分属担保融出方（担保权人）与融入方（让与担保设立人）。

对担保权人应关注的，是其与其他债权人竞争时存在于所有权中的优先性，同时其与担保设立人关系上受到合同上约束，不得对标的物任意处置，只能在合同确定的界限内享有权利，［24］否则要对设立人承担损害赔偿责任。［25］这点更清晰地体现是在担保权实现时让与担保权人的清算义务，即变价权，此为对设定人利益的保护规则，担保权人对标的物处置后价值超过被担保债权时，必须向设定人返还的超过数额。

相对应的，设定人为债权担保而转让所有权的同时，保留了直接占有［26］与用益权能。设定人还享有期待权，在所附解除条件成就与债权被清偿后，该期待权重新被加强为完全所有权，设定人也当然可据此主张确认完全的所有权。

可得出的阶段性结论是：基于让与担保，所有权在法律上地位分离为变价权能（间接占有）与用益权能（直接占有），分别被担保权人与设定人享有。作为一种潜在的担保物权，设立人没有履行他的债务并且由此担保权人行使变价权之际，担保功能才予凸显。所谓为了担保的让与只是抽象化的理论，实质上让与担保是从买卖、回赎、再买卖约定派生出来的事物，［27］除此之外都是法律构成上因塑造而产生的概念，也是不必要的，更应关注的是它作为现实的事实构成。

再进一步的思考，《物权法》《担保法》通过对担保物权法律规则的类型强制赋予担保权人一个要求特定要件、被精细规定的法律地位同时，也为担保人提供了细致保护的完善规则，贯彻其中的是为债权人利益进行公示的理念，特别是质权。但商事活动中让与担保越来越多的替代了法定担保物权，我们只能理解为是真实的经济需要，由此也产生了错综复杂的风险。然而法律适用不能妨碍经济发展，随着司法实践对让与担保的允许，其间判例有意识对“公示性”的忽略，也带来了对法律安定性的损害。

商事活动中商人的、经济性思维，也应体现在商事审判中，以商业逻辑来衡量法律原则，由此法律原则也相应的被调整，这也是法律工作者的任务，更直接的说，审判要为此思维方式划定界限，或者说要为现实的事实构成划定法律界限。在让与担保中最突出的就是因公示性被忽略产生的对外效力争议。

因为对外效力争议的复杂、丰富性，笔者从对商业逻辑对现有法律原则的影响上来探讨担保性权利的竞合与并存，从法律原则对商事实践的调整来考察担保过度。这仅是对特定问题的阐述，而非对面上问题的整体把握，提供的观察的视角。

问题阐述的现实前提是：融入方都以仓单进行所有权让与，仓单作为有价证券，其权利与证券是合一的，由此融入方向融出方进行仓单背书转让后，任何对现实货物的处分皆为无权处分，受让人可以依据《物权法》第106条主张善意取得，但应受到物权法司法解释一第21条关于“合同无效、被撤销情况下排除善意取得”的规制。若符合善意取得，涉及问题与一物二卖类似，可参照买卖合同司法解释第9条、第7条处理，无论“仓单交付”为指示交付抑或现实交付，［28］笔者认为已符合上述条文中的“受领交付”。此均为《物权法》所涉权利归属问题，本文不做过多探讨。

首先，关于担保性权利的并存，这是指多个担保性权利为同一个债权人利益而相互关联在一起的情形。举例来说，融入方获得融出方的让与担保，融出方同意融出方就标的物进行加工出卖，但所得债权应当是“为融出方”，该债权在产生后要转让给他，同时要求加工出卖的买卖合同中还有为融出方设定“所有权保留”。这样相继产生的是：实物的让与担保－债权的让与担保－所有权保留。前两者的关系是以后一种担保形式替代前一种担保形式，在实践中认识为后一种担保客体对前一个担保客体的代位。德国法上称之为“延长的担保性的所有权让与”。［29］后两者的关系是同时存在的两种担保形式，系不同设立人对同一个融出方并存的担保，以此强化融出方的资金安全。

以上均是商事活动中参与方对自己资金需求和资金安全的合同安排，企业资金需求，与缺乏土地、房产等资源现状，只有自己将流通资产用作贷款目的，反复的进行流转，而融出方的资金安全需求同样具有重大的经济意义，那么适度、必要合同安排法院应予尊重。

其次，关于担保性权利的竞合，是指不同债权人的担保性权利都指向同一个担保客体。如，融入方向融出方提供了现在与将来全部债权的让与担保，同时融入方从供应商处以所有权保留方式购入的获得的原材料。那么在原材料转售后，考虑到融入方的资金困难，融出方与供应商对“转售买受人的没有支付的债权”都予以主张。这是隐藏在经济利益后面的法律问题，德国法院在类似案件处理中认为，融入方把将来全部让与银行，是违背公俗的，并且是无效，但作为法律构成上否定资金融出方与融入方就资金安全形成的担保合意，并无多大的法律构成上的说服力，更多的还是事实构成上的把握。法官的心灵上无法接受事先的债权担保让与，包含了“将来必须让与给他的提供者的债权”，更多的是价值评判而非法律评判。

但笔者认可其处理结果上的正确性，因让与担保公示性的缺乏而产生的带清算属性的变价权，在限制了双方对担保物的自由处置权［30］同时，也当然包括了让与担保本身“有违诚信的不适当”的限制，这本身就是法律原则对商事实践的一种调整。另一方面，标的物由设立人使用，它们支持设立人的营业及生活，并成为债权人的信用基础这一点，［31］可作为商事活动对让与担保权人过大利益的实践性调整。由此可以说，让与担保产生的竞合问题还是要更多回归于商事活动，实践安排与制度安排的冲突上，只要不显著违反公正的情况下，应尊重经济发展的利益。

最后，关于让与担保的过度性问题，与上段文字中提及全部将来与现在债权的让与担保无效的德国判例存在差异。后者指向的德国法的“束缚”，意指担保使债权人对债务人的业务活动以及生活方式的影响是如此广泛，以至于债务人实践上被剥夺了对自己经济的以及商业的决定的自由。［32］这是对德国法上第138条、第836条违反的适用，对应的是我国《合同法》第54条（对担保设立人）显失公正与《侵权责任法》第2条、第7条（对其他债权人财产权益）侵害。应有的基础定位是部分撤销或部分无效，设立人不能因为融出方的强大、不诚实而丧失对财产的处分权，也不能被迫接受苛刻的条件，同样损害第三人特别是普通债权人的危险应当被避免，因此在法律适用上通过防止暴利，赋予让与担保一些担保制度的必须的公平内容。［33］

担保过度是指担保价值超出被担保债权的数额是如此之多，以至于担保与债权之间不存在平衡的、兼顾双方利益的关系。德国法院从担保覆盖限度切入来落实设立人的交还请求权，［34］其背后还是衡平的思想，还是对双方利益的调整，在此意义上进行区分是还是必要是存疑的。而两者在调整路径的选择上的差异是显见，前者注重的是直接的法律适用，后者是从“让与担保范围有疑问时候，担保覆盖限度应当与贷款额度相吻合”的合同解释来寻求规则，但在某些高度风险情况下，担保的范围很难确定，将担保覆盖的界限作为有效前提来处理，［35］对商业判断是否介入过深，笔者是存疑的。但赋予设立人交还请求权救济路径妥当性上，笔者是赞同的，在有资金急需情况下，让设立人尽可能简单解除过剩仍有约束力的担保，以便使它作为信用基础加以使用。对与我国概括性的债权的让与担保是值得借鉴的，但切入点或许还应借助于市场的评估判断，或替代担保的加入。

融资性贸易中有些企业本身资金较为紧张，资金链断裂之后在让与担保上也会涉及执行、破产问题。执行方面，无论是担保人还是设立人债权人申请执行了标的物进行，应依据《民事诉讼法》第227条的规定，赋予设立人提起执行异议权利，在德国相关判例中认可设立人据此中止执行行为的权利，［36］考虑到标的物的价值分属特性，执行行为确实损害了设立人的实体权益，笔者持德国判例相同立场。

在破产方面，基于让与担保和所有权保留利益状况的类似，都是设定人向担保权人转让了所有权及其变价权，自己保有占有与用益的权能，同属所有权信托转让型的债权性担保，［37］让与担保涉破产问题可类推适用破产法司法解释二第35条至第38条的规定。

七、结语

以上是笔者对于融资性贸易中相关法律问题的一些阐述，无论是合同真意的探索，还是仓单属性及对权利归属的影响，抑或已获习惯法承认的让与担保，对现有的一些观点都予以了谨慎的对待和回应，所贯穿的想法还是要在既有法律框架下为现实的商业事实构成事实构成划定法律界限，其间以商业逻辑来衡量法律原则，由此法律原则也相应的被调整，现实和法律应当是互动的。

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